22 July 2021

National High Court Current Case Law

Jurisprudencia al día. Audiencia Nacional. Aguas. Aves. Red Natura 2000

Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de marzo de 2021 (Sala de lo contencioso administrativo. Ponente: María Luz Lourdes Sanz Calvo)

Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)

Fuente: ROJ: SAN 1189/2021 – ECLI:ES: AN:2021:1189

Palabras clave: Aguas. Red Natura 2000. Río. Confederación Hidrográfica. Evaluación Impacto Ambiental.

Resumen:

Esta sentencia tuvo su origen en el recurso planteado por las ONG Jalón Vivo y Sociedad Española de Ornitología (SEO) contra las obras planteadas por las Resoluciones de la Dirección General del Agua (por delegación de la secretaria de Estado de Medio Ambiente). Resumiendo, la situación, mediante varias Resoluciones, fueron aprobadas construcciones en lugares de alto valor ecológico siendo recurridas en casación por la Junta Central de Usuarios del Río Jalón y el Abogado del Estado.

La zona de actuación se ubica en la cuenca del Ebro. La mayor parte del proyecto se desarrolla dentro de la Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPA) desfiladeros del río Jalón. El azud de derivación, incluyendo las actuaciones conexas y su vaso de inundación, y la dembocadura del túnel del trasvase se ubican, además de dentro de la ZEPA citada, dentro del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) Hoces del Jalón, ambos espacios protegidos por la Red Natura 2000 y que, en las proximidades, aunque el proyecto no coincide directamente con ellos, se encuentran otros espacios protegidos Red Natura 2000.

A pesar de contar con estas dos sentencias en contra, y de los claros indicios sobre sus impactos negativos sobre los ríos y la biodiversidad, así como sobre los incumplimientos de las normativas comunitarias, la Confederación Hidrográfica del Ebro no desistió y volvió a tramitar el proyecto para su aprobación, obteniendo una nueva declaración de impacto ambiental favorable y la aprobación en 2015. Esta nueva aprobación fue de nuevo impugnada ante la Audiencia Nacional en 2016 por la Asociación Jalón Vivo y SEO/BirdLife, y es sobre la que ahora la Audiencia Nacional comunica sentencia.

La argumentación esgrimida por la parte actora se fundamenta en los siguientes motivos. Por un lado, se alega un incumplimiento de los objetivos medioambientales y de seguridad. Falta de estudios geotécnicos y estudios previos. Incumplimiento y vulneración art. 6.3 y 6.4 Directiva 9243/CEE Hábitats, y Ley 42/07. Incumplimiento de alternativas conforme la Directiva 2011/92 al no haber identificado, el estudio de alternativas y la elección de la alternativa factible de menor impacto. Incumplimiento relativo al informe de viabilidad. Incumplimientos relativos a los efectos en los destinos de las aguas. Incumplimientos relativos a la recuperación de costes.

Respecto al primer motivo de impugnación, manifiesta la actora que no se ha cumplido con la obligación de prevenir el deterioro de las masas de agua conforme la Directiva Marco del Agua, ni con lo dispuesto en la legislación ambiental al no haber identificado, descrito y evaluado de forma adecuada los efectos del proyecto sobre todas las masas de agua afectadas. Alega al respecto que ni en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), ni en la DIA, ni en la planificación hidrológica, consta un listado de las masas de agua afectadas por las actuaciones. Cita jurisprudencia del TJUE y de la propia Audiencia Nacional.

En relación al interés público superior al que se refiere el apartado c) del citado art 4.7 de la DMA señala que la referencia al interés general no es suficiente para demostrar que el proyecto sea de interés público superior pues su declaración debe basarse en los beneficios de interés público que se obtendrán, poniéndolos en relación con los que se pierden en el contexto de los objetivos de la Directiva.

En relación a beneficios para el medio ambiente y la sociedad, señala que la promotora se ha limitado a enumerar lo que considera son los beneficios que aporta el proyecto, pero no relaciona dichos beneficios con los costes económicos, sociales y ambientales que genera con arreglo a lo establecido en el artículo 9 y anexo III de la DMA.

En cuanto al apartado de ausencia de alternativas, establece que el Anteproyecto al que se remite la promotora, ha sido desbordado por las nuevas exigencias del artículo 39 del Real Decreto 907/2007 y el artículo 4.7 de la DMA.

Por su parte, la Abogacía del Estado, manifiesta que existe un análisis individualizado de los efectos del proyecto en todas las masas de aguas afectadas. Coincide con la actora en que las masas de agua superficiales afectadas, si bien no se ubican en ellas ninguna de las infraestructuras del proyecto, su afección derivará de la detracción de caudales.

A la vista del contenido de la Sentencia del TJUE de 1 de julio de 2015, se deben evaluar los efectos de las obras sobre cada uno de los indicadores con los que se evalúa el estado de las masas de agua en el Anexo V de la Directiva Marco del Agua, pues conforme la citada STJUE (..)los Estados miembros están obligados a denegar la autorización de un proyecto si éste puede provocar el deterioro del estado de una masa de agua superficial.

Manifiesta la Sala, por otro lado, que ni la EIA, ni la DIA, contienen una relación o identificación de las masas de agua afectadas por las actuaciones. En el análisis efectuado por la Sala respecto a si la evaluación realizada de los efectos del proyecto sobre las citadas masas de agua se acomoda a la normativa del TJUE, manifiesta que el propio EIA para la determinación del potencial ecológico del embalse únicamente se ha tomado en consideración el parámetro fósforo, lo que implica que no se han tenido en cuenta y analizado todos los indicadores de calidad establecidos para la clasificación del estado ecológico según el Anexo V de la Directiva.

Como conclusión, establece que el EIA no contiene todas las evaluaciones necesarias para determinar las afecciones de la presa a dicha masa de agua y pone de relieve que la presa modificará su morfología, que pasará a muy modificada, ya que la transforma en un embalse. También hace mención al informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Ebro, donde también reconoce el deterioro ambiental de las masas de agua por la derivación de aguas.

Sobre el cumplimiento del artículo 4, apartado 7 de la Directiva 2000/60, menciona lo siguiente. Tras analizar la legislación aplicable, así como la STJUE de 15 de noviembre 2019 -asunto C-105/18- ” 41.

En el asunto que nos ocupa, se indica que la problemática que resuelve dicha actuación es ” La cuenca del Jalón sufre una importante falta de garantía en los suministros de riego en su zona media y baja que unido al agotamiento del acuífero de Alfamén (denominado actualmente Unidad Hidrogeológica Campo de Cariñena), la desprotección frente a avenidas en el río Grío y la falta de un caudal de mantenimiento en el mismo han llevado al planteamiento de la construcción del embalse de Mularroya“.

Tras analizar la normativa y la documentación del Plan, la Sala establece que se considera insuficiente pues no se explican debidamente los efectos potenciales del proyecto sobre las masas de agua de acuerdo con lo establecido en el art. 4 de la DMA. Y que, además, no puede suplirse dichas carencias pese a los esfuerzos que la Administración ha pretendido manifestar.

En resumen, la Sala concreta que la resolución recurrida infringe lo prevenido en la Directiva 200/60/CE, especialmente su artículo 4, así como la legislación española que la traspone, por lo que la declara como nula.

En lo referente a la segunda de las resoluciones, la de 20 de agosto de 2015 que aprueba el Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas para la actuación del río Jalón, manifiesta la actora que no obra en el expediente el previo y preceptivo informe de viabilidad, omisión que conlleva la nulidad de dicha resolución. Abundando en la cuestión señala que el Proyecto de Inversiones no se ha sometido a información pública, pero si lo han sido todos los proyectos que lo integran. Concluye la Sala que por todo lo anterior, no nos encontramos en el caso de un proyecto que requiera en sí mismo un informe de viabilidad, tal como figura recogido en el artículo 45.6 del TRLA, por lo que no cabe apreciar la causa de nulidad invocada por la actora.

En consecuencia, el Tribunal procede a la estimación parcial del recurso contencioso administrativo frente a las Resoluciones adoptadas por la directora general del Agua, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución de 12 de agosto de 2015, por no ser conforme a Derecho, sin embargo, no lo hace con la Resolución de 20 de agosto de 2015.

Destacamos los siguientes extractos:

“(…) La Resolución de 12 de agosto de 2015 acuerda:

  1. Aprobar el expediente de información pública del Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda del proyecto de obras complementarias nº 1 del proyecto de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase; de los anteproyectos de desvío de una parte del oleoducto Rota-Zaragoza, tramo Ariza-La Muela; y de desvío de una parte de la línea eléctrica 400 DC Magallón-Terrer/Medinaceli- Rueda de Jalón, del Estudio de Impacto Ambiental del conjunto de las actuaciones realizadas.
  2. Aprobar el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda. Presupuesto líquido 160.082.712,92 € (con sus IVAs correspondientes).
  3. Declarar la necesidad de ocupación de los bienes afectados por el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda.”                    

“(….) En tanto que la Resolución de 20 de agosto de 2015 aprueba el Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas para la actuación del río Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental por un presupuesto estimado de 188.606.149,6 € y establece como plazo para la totalidad de las actuaciones del Proyecto de Inversiones hasta noviembre de 2026.”

“(…) Previamente, entre ambas sentencias, se había aprobado por Resolución de 5 de julio de 2011 de la Dirección General del Agua el Proyecto Modificado nº 1 del “Proyecto Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza)” por un presupuesto líquido que, con un IVA del 16% ascendió a 154.741.909,98 €, que suponía un adicional líquido de 25.774,089, 88 € y con fecha 26 de marzo de 2012 el Secretario de Medio Ambiente autorizó la redacción de un Proyecto Modificado nº 2, por un adicional negativo del -0,005%.”

“(…) Todas estas actuaciones se han incorporado a un único procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, aunque se trate de proyectos distintos, porque todas derivan del Proyecto principal 6/2013 que junto con su adenda, redactada para adecuar el mismo a los condicionantes de la DIA, es el aprobado por la Resolución impugnada de 12 de agosto de 2015.”

“(…) Los actos recurridos comportan una infracción de los artículos 92 bis.1.a.a’ y 92 bis.1.b.a’ del Real Decreto Legislativo 1/2001 (TRLA), interpretados conforme al artículo 1.a, 4.1.a.i y 4.a.b.i de la Directiva 2000/60/CE, Marco del Agua (DMA), al no impedir el deterioro de las masas de agua afectadas por los proyectos impugnados, sin que pueda considerarse aplicable la exención establecida en el artículo 39 del RD 907/2007 y el artículo 4.7 de la Directiva 2000/60/CE por no cumplirse las condiciones exigidas.”

“(…) La autorización del embalse proyectado incumple las obligaciones relativas a la seguridad de las personas y los bienes en los siguientes aspectos: a) falta de consideración del mejor conocimiento científico disponible con arreglo al principio de precaución del art 191.2 del TFUE; b) La realización del informe previsto en el art 362.2.b) del RD 849/1986 en relación a la sismicidad inducida. Incumplimientos relativos a la Red Natura y a la especie Águila-Azor Perdicera (Hieraetus fasciatus). Vu lneración de los artículos 6.3 y 6.4 de la Directiva 9243/CEE, Hábitats, y artículo 46 apartados 4, 5, 6 y 7 de la Ley 42/2007, al autorizar un proyecto que puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Hoces del Jalón y a especies y hábitats prioritarios del mismo sin cumplir los requisitos de contenido y requisitos para ello.”

“(…) Que el apartado b) de dichos preceptos exige que los motivos de las alteraciones o modificaciones se expliquen y consignen específicamente en el plan hidrológico de cuenca con arreglo al artículo 13, y en el presente caso además de eludir en el Plan Hidrológico de 2014 el cambio del estado de la masa de agua, tampoco se explican específicamente los efectos potenciales del proyecto sobre los objetivos medioambientales de cada una de las masas de agua afectadas”.

“(…) Y el apartado 7 del citado artículo 4 de la DMA (que se traspone en el artículo 39 del Reglamento de la Planificación Hidrológica aprobado por el RD 907/2007) dispone: “No se considerará que los Estados miembros han infringido la presente Directiva cuando:

–           el hecho de no lograr un buen estado de las aguas subterráneas, un buen estado ecológico o, en su caso, un buen potencial ecológico, o de no evitar el deterioro del estado de una masa de agua superficial o subterránea se deba a nuevas modificaciones de las características físicas de una masa de agua superficial o a alteraciones del nivel de las masas de agua subterránea, o…”

“(…) De hecho, en el texto de la resolución se hace una relación de proyectos, adendas y documentos que forman parte de dicho Proyecto de Inversiones, por lo que como señala acertadamente el representante de la Administración, no se trata de un proyecto constructivo. Entre los proyectos que forman parte del Proyecto de Inversiones está el Proyecto 06/13 de construcción de la presa de Mularroya y su adenda, impugnado en este procedimiento, pero hay otros (Proyecto de obras complementarias nº 1 y su adenda; Anteproyecto de desvío de un tramo del oleoducto Rota-Zaragoza, propiedad del Ministerio de Defensa; Anteproyecto de desvío de un tramo de la línea eléctrica aérea de 400 KV DC, propiedad de Red Eléctrica de España etc) que no son objeto del presente recurso.”

“(…)Es decir, con independencia de que dichos caudales puedan estar determinados a la puesta en servicio del embalse, como subraya el Abogado del Estado, lo cierto es que cuando se aprueba el proyecto no lo están, al estarse realizando los estudios en que se sustentan, ni tampoco al tiempo de practicarse la prueba pericial, por lo que se carece de elementos suficientes para la determinación de la suficiencia de dicha medida correctora, cuestionada por la actora, al objeto de mantener el funcionamiento del ecosistema y garantizar condiciones de habitabilidad de especies como la madrilla (especie de pez recogida en el Anexo II de la Directiva 92/93 de Habitats y una de las objetivo de conservación del LIC Hoces del Jalón), que también se ve afectada -EIA Tomo II apartado 2.1.2.2.2- por la creación de una barrera trasversal (el azud tiene una longitud total de 133,550 m) que dificultará los movimientos de esta especie, por el proceso de sedimentación en la zona embalsada y por el incremento de especies alóctonas en este espacio.”

Comentario del Autor:

En esta sentencia, al igual que en otras muchas relacionadas con la temática jurídico ambiental, la parte actora son dos ONG, SEO/BirdLife y la Asociación Jalón Vivo en el año 2016. La Audiencia Nacional ha vuelto a anular la Resolución 12 de agosto de 2015 por la que se aprobó el proyecto del embalse de Mularroya debido al importante deterioro de las masas de agua que afectará a los ríos Grío y Jalón, así como de los acuíferos de las Sierras de la Virgen y Vicort.

A pesar de la existencia de dos sentencias anteriores donde no se dejaba la menor duda sobre los impactos negativos en los ríos y la biodiversidad, además del incumplimiento de la normativa europea y estatal, la propia Confederación Hidrográfica del Ebro volvió a iniciar la tramitación del proyecto.

La Audiencia Nacional da la razón a las ONG al reconocer que la presa Mularroya y su azud de derivación contradicen lo estipulado en la Directiva Marco del Agua en relación a lo establecido en el artículo 4 sobre los objetivos medioambientales, especialmente en lo relativo a la obligación de justificar la excepcionalidad de no evitar el deterioro de los ríos afectados y los motivos de las alteraciones que provocan las obras sobre sus masas de agua.

Esta sentencia es un claro ejemplo de las dificultades existentes en la aplicación del derecho ambiental en España, precisamente por el incumplimiento llevado a cabo por parte de quien debiera realizar la tutela judicial ambiental, las propias administraciones públicas. En este caso, ha sido precisamente el Miteco y la Confederación Hidrográfica del Ebro las administraciones que han intentado construir un pantano a pesar de los reveses judiciales e incluso tratando de esquivar las medidas cautelares judiciales para conseguir su paralización.

Enlace web: Sentencia SAN 1189/2021 de la Audiencia Nacional de fecha 23 de marzo de 2021.