6 marzo 2018

Jurisprudencia al día Tribunal Constitucional

Jurisprudencia al día. Tribunal Constitucional. País Vasco. Fractura hidráulica

Sentencia 8/2018 del Pleno del Tribunal Constitucional, de 25 de enero de 2018 (Ponente: Ricardo Enríquez Sancho)

Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)

Fuente: BOE Núm. 46, de 21 de febrero de 2018

Temas Clave: Fractura hidráulica; Hidrocarburos; Urbanismo; Suelo no urbanizable; Aguas; Acuíferos; Hidratos de metano; Mar territorial; Subsuelo marino

Resumen:

A través de esta resolución judicial, el Pleno del Tribunal examina el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 6/2015, de 30 de junio, de medidas adicionales de protección medioambiental para la extracción de hidrocarburos no convencionales y la fractura hidráulica (http://www.actualidadjuridicaambiental.com/_legis-pais-vasco-fracking/).

En concreto, considera que los artículos 3 y 5 de esa Ley, que modifican las leyes de urbanismo y aguas del País Vasco, respectivamente, limitando o prohibiendo el uso de la técnica del fracking o fractura hidráulica en sus respectivos ámbitos de aplicación, pretenden dejar sin eficacia las normas dictadas por el Estado. En concreto, el ejercicio legítimo de sus competencias en materia de economía (artículo 149.1.13 CE) y bases del régimen minero (artículo 149.1.25 CE) para permitir el empleo de esa técnica, posibilidad prevista en el artículo 9.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

Impugna también un inciso del artículo 6 y las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley 6/2015 por su carácter «instrumental» o por su «conexión» con los anteriores; y un inciso del artículo 2 porque permite a la Comunidad Autónoma extender sus competencias sobre el mar territorial sin concurrir los requisitos excepcionales para ello.

A sensu contrario, los representantes del  Parlamento y Gobierno autonómicos esgrimen en su favor que esta Ley no contiene una prohibición absoluta e incondicionada de la técnica de la fractura hidráulica incompatible con las bases estatales, sino que establece limitaciones razonables y proporcionadas con la finalidad de protección del medio ambiente. Entienden que los preceptos impugnados encuentran cobertura competencial en los títulos de  protección del medio ambiente [artículos 149.1.23 de la Constitución y 11.1 a) del Estatuto de Autonomía para el País Vasco], ordenación del territorio y urbanismo (artículo 10.31 EAPV) y aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos, aguas minerales, termales y subterráneas (artículo 10.11 EAPV).

No es la primera vez que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la práctica de la fracturación hidráulica en el ámbito autonómico. Ya lo hizo con ocasión de su prohibición total, parcial o en determinadas circunstancias, por otras CCAA; lo que dio origen a sus sentencias 106/2014, de 24 de junio, 134/2014, de 22 de julio, 208/2014, de 15 de diciembre, y 73/2016, de 14 de abril, objeto de comentario en esta misma Revista:

http://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-tribunal-constitucional-cataluna-fracturacion-hidraulica-fracking/

http://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-tribunal-constitucional-navarra-fractura-hidraulica/

http://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-d%c3%ada-tribunal-constitucional-cantabria-fractura-hidr%c3%a1ulica/

Con carácter previo, se trae a colación la doctrina constitucional sentada en aquellas sentencias, resaltando la potestad con la que cuentan las CCAA para establecer normas adicionales de protección del medio ambiente permitiéndoles imponer «requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación estatal»; siempre que tales exigencias sean «razonables y proporcionadas al fin propuesto» y no «alter[en] el ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético».

Por no cumplir las condiciones sentadas en la anterior doctrina, se declara inconstitucional el artículo 3 de la Ley 6/2015, que  modifica el artículo 28 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, creando un nuevo punto 7 con el siguiente texto:

“En terrenos clasificados como suelo no urbanizable, en el caso de aprovechamiento de hidrocarburos, no está permitida la tecnología de la fractura hidráulica, cuando pueda tener efectos negativos sobre las características geológicas, ambientales, paisajísticas o socioeconómicas de la zona, o en relación con otros ámbitos competenciales de la Comunidad Autónoma vasca, en función de lo que establezcan los instrumentos de ordenación territorial, urbanística y/o ambiental”.

Esta conclusión se hace extensiva a la disposición transitoria primera de la Ley 6/2015, por cuanto simplemente establece el régimen transitorio de la modificación efectuada en la Ley del suelo por el citado artículo 3.

En relación con el artículo 5, aclaro que añade un nuevo párrafo al artículo 29.1 de la Ley de Aguas del País Vasco, en el siguiente sentido: «queda prohibido el uso de la técnica de la fractura hidráulica para la explotación de hidrocarburos en aquellos espacios clasificados como de riesgo de vulnerabilidad media, alta o muy alta en el mapa de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos de la CAV.»

El Pleno del Tribunal efectúa el encuadramiento competencial en la materia de medio ambiente, por lo que comprueba si la CA respeta las bases estatales en esta materia; y, en segundo lugar, examina si no vulnera competencias estatales amparadas en otro título competencial. Para ello, trae a colación la normativa aprobada por el Estado para prevenir la contaminación de aguas subterráneas; y llega a la conclusión que no se ha infringido la legislación estatal básica en materia de medio ambiente. Paralelamente, verifica si la norma autonómica ha vulnerado las bases de régimen minero y energético, concretamente, el artículo 9.5 LSH. En este caso, la prohibición autonómica  no se puede calificar de genérica e incondicionada, ni tampoco de irrazonable o desproporcionada, máxime cuando tiende a la protección de un recurso esencial, como es el agua.

En definitiva, se desestima el recurso en este punto, haciéndose extensible al inciso del artículo 6 y a la disposición transitoria segunda por su carácter “instrumental”.

A continuación, el Tribunal examina si la impugnación puede prosperar por otros motivos. En tal sentido, rechaza la inconstitucionalidad del inciso del artículo 6 que permite a las autoridades y funcionarios de la Comunidad Autónoma acordar «la reposición de la situación alterada a su estado originario», por cuanto remite al ámbito de las respectivas competencias las decisiones necesarias para garantizar la efectividad de la Ley 6/2015, a través de medidas como la paralización y reposición, o las cautelares que fueran necesarias.

Por último, el recurso se dirige  contra el siguiente inciso del artículo 2: “se consideran recursos no convencionales: los hidratos de metano enterrados en el mar”. El Abogado del Estado entiende que no se respeta el principio de territorialidad, máxime cuando la CA podría reclamar su competencia sobre “los materiales enterrados en el mar” y prohibir su extracción, cuando en realidad se trata de una competencia que corresponde a la Administración General del Estado (art. 3.2 b) LSH).Y así lo viene a entender el Pleno del Tribunal debido a que la CA podría extender el ejercicio de sus competencias al mar territorial y subsuelo marino, que no forman parte de su territorio.

En definitiva, previa estimación parcial del recurso planteado, se declaran inconstitucionales y nulos los artículos 2 (inciso «Los hidratos de metano enterrados en el mar»), 3 y disposición transitoria primera de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 6/2015, de 30 de junio.

Emite un voto particular el Magistrado Sr. Valdés Dal-Ré, al que se adhieren otros dos Magistrados. No comparte el criterio por el que se acuerda la nulidad del artículo 3 debido a que no se ha tenido en cuenta la legislación básica de protección del medio ambiente y, sobre todo, por no haberse otorgado relevancia alguna a la remisión que la norma impugnada efectúa a los instrumentos de ordenación ambiental.

Destacamos los siguientes extractos:

-Artículo 3: “(…) Aunque la STC 73/2016 reconoció que el precepto no contenía una prohibición absoluta e incondicionada, como ya se ha dicho, y que respondía además «claramente a una finalidad tuitiva del medio ambiente», concluyó sin embargo que el precepto no cumplía con los requisitos de efectuar una «determinación precisa de requisitos razonables y proporcionados al fin de protección medioambiental» y respetar y no alterar las bases estatales. Consideró el Tribunal que el precepto en realidad procedía a «reformula[r]» las bases estatales dando lugar a «equívocos» y a mandatos que «reducen, dificultan o impiden [la] eficacia» de esas bases (STC 73/2016, FJ 9); en suma, que resultaban incompatibles con ellas. Y por tal motivo declaró su inconstitucionalidad y nulidad, no aceptando tampoco la interpretación conforme pretendida desde la comunidad autónoma autora de la norma (FJ 10, con remisión a la doctrina de las leges repetitae) (…)

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina, singularmente la resumida en el apartado f) del fundamento jurídico anterior, debe conducir directamente a la declaración de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del artículo 3 de la Ley 6/2015, que modifica el artículo 28 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo del País Vasco (…)”

-Artículo 5: “(…) Como el anterior, el precepto contiene una norma claramente tuitiva del medio ambiente, y no reguladora del aprovechamiento de las aguas continentales que discurran íntegramente por el territorio de la comunidad autónoma, que es, específicamente, el título competencial de los artículos 149.1.22 CE y 10.11 EAPV. Por lo tanto debe ser aquel, y no este, el encuadramiento competencial que presida la resolución del conflicto (…)

La limitación de la superficie en que rige la prohibición, que representa el treinta y siete por ciento del territorio de la comunidad autónoma del País Vasco según el mapa de acuíferos aportado por el Gobierno autonómico en que se basan las propias alegaciones del Abogado del Estado, impide equiparar este supuesto a las prohibiciones generales sobre todo el territorio de la comunidad autónoma examinadas en las SSTC 106/2014, 134/2014 y 208/2014, antes citadas. Y por otra parte, la prohibición tampoco puede ser calificada de genérica e incondicionada, como en aquellos otros casos, puesto que parte de una previa evaluación de cada uno de los acuíferos por la comunidad autónoma y ciñe la proscripción de la técnica del fracking a los que hayan ya sido declarados con un grado de vulnerabilidad media, alta o muy alta de contaminación (no la extiende, por tanto a los de vulnerabilidad baja o muy baja).

Finalmente, la norma objeto de recurso no puede ser considerada tampoco irrazonable ni desproporcionada en relación con el fin propuesto, ya que la normativa estatal básica de medio ambiente contempla medidas análogas de protección y prevención respecto de las aguas subterráneas, con lo que el fin perseguido por la norma no puede cuestionarse por el Estado (…)”.

-El inciso «Los hidratos de metano enterrados en el mar» del artículo 2: “(…) en suma, de su combinación con otros preceptos válidos, resulta que con amparo en ese inciso del artículo 2 la comunidad autónoma sí podría extender, en estricta aplicación de la Ley, el ejercicio de sus competencias a ese espacio (mar territorial y subsuelo marino) que no forma parte de su territorio, contraviniendo así el principio de territorialidad consagrado en los artículos 2.2 y 20.6 EAPV y en la doctrina de este Tribunal (…), por ejemplo exigiendo la evaluación ambiental citada en el artículo 4, no impugnado, o tomando alguna de las medidas previstas en el artículo 6 respecto a las actividades realizadas en ese espacio. Es manifiesto que con una previsión semejante se vulnera la competencia del Estado sobre el subsuelo marino, que es la que determina que le corresponda a él otorgar las autorizaciones de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación en el mismo [artículo 3.2 b) LSH y STC 8/2013] así como ejercer las potestades administrativas de inspección sobre las actividades autorizadas en ese medio (arts. 31 y 32 LSH).

Comentario de la Autora:

Nos encontramos con una más de las ramificaciones en las que derivó la aplicación de la técnica de fracturación hidráulica o «fracking» para la extracción de hidrocarburos,  consistente en fracturar hidráulicamente un estrato rocoso, introduciendo, a gran presión, un fluido de fractura de baja fricción al que se añaden una serie de agentes químicos. Una técnica que tuvo su momento álgido ante la gran expectativa que despertó su trasvase desde EEUU a la Unión Europea, pero que en la actualidad se puede calificar de “fase de enfriamiento”; si bien en cualquier momento puede resurgir ante nuestra intensa dependencia energética o en un panorama de globalización en el sector energético, donde se refunden mercados y precios.

El Tribunal no se pronuncia sobre un tema que suscitó intensos debates ni sobre las ventajas o inconvenientes que puede representar, sino que traslada el conflicto al ámbito competencial. A diferencia de lo que sucedió con las leyes de las CCAA de Cantabria, La Rioja y Navarra, la prohibición de esta técnica por parte de la Comunidad Vasca no es absoluta  e incondicionada, por cuanto no se extiende a la totalidad de su territorio sino únicamente a aquellos terrenos clasificados como suelo no urbanizable, en determinados casos, y de acuerdo con lo que establezcan los instrumentos de ordenación territorial, urbanística y/o ambiental. A juicio del Tribunal, sí se produce el efecto de privar de eficacia a las bases estatales por cuanto las medidas adoptadas no son razonables ni proporcionadas. Simplemente, confirma la argumentación esgrimida en su Sentencia 73/2016 que declaró la nulidad del artículo 167 de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2014, el cual  añadió un nuevo apartado 10 al artículo 47 del texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña.

En este caso, el Tribunal se limita a recordarnos aquella doctrina pero quizá se eche en falta un pronunciamiento relativo a la remisión que el precepto impugnado efectúa a la planificación ambiental, que ha sido pasada por alto.

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