16 noviembre 2017

Jurisprudencia al día Tribunal Supremo ( TS )

Jurisprudencia al día. Tribunal Supremo. España. Energía eléctrica

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, Ponente: Eduardo Espín Templado)

Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili y Subdirectora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)

Fuente: STS 3531/2017 – ECLI: ES:TS:2017:3531

Temas Clave: Energía Eléctrica; Autoconsumo; Suministro; Producción; Impuesto al sol

Resumen:

Esta sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, siendo parte demandadas la Administración General del Estado, Gas Natural SDG, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A, Iberdrola España, S.A.U., y Cide Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica.

La entidad recurrente solicita la nulidad de los artículos 17, 18, 25.1 y 2 y la disposición transitoria tercera del Real Decreto objeto de impugnación. No obstante, también pide la nulidad del Real Decreto 900/2015 en su conjunto por inadecuación a las Directivas europeas 2009/28/CE, de fomento de las energías renovables, 2009/72/CE, del mercado interior de la electricidad, y 2012/27/UE, de eficiencia energética, y solicita el planteamiento tanto de una cuestión de inconstitucionalidad como de una cuestión prejudicial.

Con esta finalidad, fundamenta el recurso en varios argumentos. En primer lugar, se objeta la legalidad de determinados cargos impuestos a los consumidores acogidos a las modalidades de autoconsumo por falta de metodología para su determinación, ya que esta circunstancia los haría arbitrarios y generadores de inseguridad jurídica. En segundo lugar, se alega que a los autoconsumidores se les imponen más cargos que a otros usuarios, en contra del mandato contemplado en el artículo 9 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, que impone que los sujetos sometidos a cualesquiera modalidades de autoconsumo estarán obligados a pagar los mismos peajes que los consumidores. En tercer lugar, se realizan algunas alegaciones sobre los principios de tipicidad y proporcionalidad de infracciones y sanciones. En cuarto lugar, se argumenta que la disposición transitoria tercera incurre en retroactividad prohibida, ya que exige someter a las instalaciones en funcionamiento al cumplimiento de los requisitos exigidos por el Real Decreto impugnado. Tal exigencia supondría, en su opinión, una importante inversión no prevista en el plan de negocio inicial y el riesgo eventual de que les pudiera ser denegado el punto de conexión por falta de capacidad de la red y tuviesen que retirar instalaciones. Por último, en relación con los sistemas autorizatorios de instalaciones de autoconsumo, aduce la vulneración de las Directivas comunitarias 2009/28/CE, de fomento de las energías renovables, 2009/72/CE, del mercado interior de la electricidad, y 2012/27/UE, de eficiencia energética. En la medida en que estas normas comunitarias establecen un mandato para que los Estados miembros prevean procedimientos de autorización específicos y simplificados para las pequeñas instalaciones de generación distribuida, la demandante considera que el Real Decreto impugnado vulnera tal mandato al no prever procedimiento alguno de autorización simplificada para instalaciones de autoconsumo.

El Tribunal Supremo desestima todas las alegaciones formuladas por la demandante contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.

Destacamos los siguientes extractos:

“(…) es importante poner de relieve que el autoconsumidor que depende exclusivamente de su propia energía generada por él y que no está conectado al sistema eléctrico no paga nada. No hay por tanto y frente a la expresión que ha hecho fortuna, “impuesto al sol” propiamente tal, sino contribución a los costes del sistema cuando un autoconsumidor, además de consumir la energía generada por él mismo, dispone del respaldo del sistema eléctrico para consumir electricidad del sistema en cualquier momento que lo necesite y, en su caso -como es lo habitual-, la consume efectivamente” (FJ 2º).

(…) El Real Decreto 900/2015 contiene una regulación en principio omnicomprensiva del suministro y producción de energía eléctrica con autoconsumo, por lo que podría esperarse que cumpliera con el mandato legal del artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico y contuviese la metodología correspondiente a la determinación de los cargos que hayan de imponerse al autoconsumo o, en su caso, se remitiese a una desarrollo específico posterior. Vamos a examinar la regulación contenida en los impugnados artículos 17 y 18.

El artículo 17, reproducido supra, se refiere a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico (los costes debidos a opciones estratégicas sobre política energética, primas, etc.). Como se ha indicado antes, la Asociación actora considera que la regulación de estos cargos es arbitraria por la inexistencia de metodología y consiguiente inseguridad jurídica para todos los operadores que se acojan a la norma. Igual imputación se hace al artículo 18, que regula los cargos por “otros servicios del sistema”, con referencia a la función del respaldo del sistema eléctrico.

La alegación no puede prosperar, porque aunque es cierto que ambos preceptos se refieren a una posterior Orden ministerial, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, lo es para determinar las cuantías, pero de conformidad con los criterios -esto es, en último término, según la “metodología”- establecidos en el propio Real Decreto, el cual ha sido informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según impone a estos efectos el precitado artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico .

Podrá considerarse que estos criterios constituyen una metodología insuficiente, pero en todo caso, no puede afirmarse que la fijación de los cargos quede a discreción de la Administración o que el sistema resulte arbitrario por su excesiva indeterminación.

En efecto, en cuanto a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico por opciones de política energética, el artículo 17 se remite a una orden ministerial que, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, habrá de concretar los cargos que correspondan a los puntos de suministro de las diversas modalidades de autoconsumo. Pero el propio precepto especifica una serie de criterios para la determinación de los cargos para las dos modalidades de autoconsumo que la Asociación recurrente descarta simplemente con afirmaciones generales. Sin embargo, no se trata de una remisión al libre arbitrio del Ministro de Industria, Energía y Turismo, sino de una remisión de fijación de cargos de conformidad con determinados criterios contenidos en el propio Real Decreto 900/2015. Tal fijación de criterios excluye la arbitrariedad, así como una inseguridad jurídica contraria a derecho, aunque ciertamente pueda ser objeto de una legítima crítica tanto por su contenido -lo que no se hace- como por no ser suficientemente específicos, lo que sólo se afirma con carácter genérico.

Mayor indeterminación ofrece el artículo 18, dedicado a los cargos por los servicios de respaldo del sistema. Según el precepto, el Ministro de Industria, Energía y Turismo ha de fijar por orden ministerial la cuantía de tales cargos, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aplicando los criterios incorporados en el propio precepto. Al igual que con el artículo 17, no basta para invalidar el precepto una mera afirmación de que no existe metodología, lo que no es exacto, puesto que hay criterios de determinación. Tampoco es necesariamente determinante de nulidad la tacha de que algunos de los ingredientes se calcule en función de estimaciones, como se indica en el párrafo segundo del precepto, en el que se prevé que el cargo por respaldo se calculará “considerando el precio estimado, en cada período, de otros servicios del sistema eléctrico correspondientes a la demanda peninsular”.

Sin embargo, y tal como arguye el Abogado del Estado, hay que estar a lo dispuesto por la regulación transitoria, tanto de la Ley del Sector Eléctrico como del propio Real Decreto 900/2015 (…)

Pues bien, además de la regulación material de los dos preceptos impugnados, la disposición transitoria primera del Real Decreto 900/2015 -que no ha sido impugnada-, en desarrollo de la citada disposición transitoria decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico y respecto a los peajes y cargos de los autoconsumidores previstos en el artículo 16 del mismo cuerpo legal , establece un detallado procedimiento para la fijación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución (apartado 2) y de los cargos asociados a los costes del sistema (los derivados de opciones de política energética) y por otros servicios del sistema (función de respaldo), ambos contemplados en el apartado 3 de la disposición transitoria.

Aun a falta de una completa metodología, la especificación de criterios en los dos preceptos impugnados y los procedimientos de fijación estipulados en la disposición transitoria primera, dictados al amparo de expresas habilitaciones legales, son sin duda suficientes para excluir la imputaciones de arbitrariedad e inseguridad jurídica formuladas por la Asociación recurrente” (FJ 3º).

“(…) No tiene razón la recurrente cuando afirma que se imponen a los autoconsumidores cargos que no pagan los consumidores ordinarios. La cuestión es que la metodología adoptada para los cargos debidos a los costes del sistema y la función de respaldo del sistema incluye como factor de cálculo la totalidad de la energía consumida, incluyendo por tanto la autoconsumida. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley, que prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca reglamentariamente reducciones en los peajes, cargos y costes no peninsulares “cuando las modalidades de autoconsumo supongan una reducción de los costes de dichos sistemas”, posibilidad que se reitera en los artículos 17.6 y 18.5 del Reglamento impugnado.

En cuanto a la potencia contratada, lo que ocurre es que según las características técnicas del sistema del autoconsumidor, éste podrá contratar o no una potencia (inferior) que no incluya la energía autoconsumida, pero ello depende en último extremo del sistema técnico, en concreto del equipo de medida y del carácter gestionable o no de la instalación de autogeneración que instale el propio sujeto.

Lo anterior evidencia que no tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que los referidos artículos 17 y 18 imponen a los sujetos sometidos a las diversas modalidades de autoconsumo a más cargos que a los usuarios comunes. En efecto, no puede calificarse así el hecho de que la metodología básica aprobada por el Gobierno en dichos preceptos tenga en cuenta como uno los factores de cálculo el total de la energía consumida, incluida por tanto la energía autoconsumida que, como resulta evidente, es un elemento que sólo existe en los usuarios autoconsumidores. El criterio empleado por el Real Decreto impugnado puede resultar objetable para la Asociación recurrente, pero no supone infracción alguna de la previsión legal del artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico pues no es cierto que el autoconsumo pague más cargas o peajes que el consumidor ordinario.

Por último, nada hay de discriminatorio para los autoconsumidores en que el Gobierno haya eximido de los cargos asociados a los costes del sistema hasta el 31 de diciembre de 2019 los sistemas de cogeneración. Se trata de usuarios distintos con regímenes diferenciados en función de sus características y que el Gobierno decida por razones de oportunidad o de otro género tal exención, no puede ser objetado como discriminatorio por sujetos de características y problemática distinta” (FJ 4º).

“(…) A la vista de los preceptos legales y reglamentarios que se acaban de reproducir, está claro que la indeterminación que critica la recurrente residiría más en la Ley del Sector Eléctrico que en el Real Decreto impugnado. En efecto, en lo que se refiere a las infracciones, los tipos de las infracciones muy graves y graves están en los apartados 64.43 y 65.35 respectivamente. Lo que hace el Real Decreto, precisamente, es reducir tal indeterminación al enumerar a título de ejemplo algunas conductas que entrarían dentro del tipo. De forma congruente con esta circunstancia, la actora extiende su impugnación a los referidos preceptos legales y solicita que planteemos cuestión de inconstitucionalidad sobre ellos ante el Tribunal Constitucional.

Esta Sala no comparte dicho criterio, pues entiende que la tipificación efectuada por los referidos artículos de la Ley del Sector Eléctrico cumple con las exigencias constitucionales de concreción de las conductas sancionadas. En efecto, el apartado 43 del artículo 64 tipifica tres conductas constitutivas de infracciones muy graves que están, sin duda alguna, muy delimitadas: el incumplimiento de la obligación de registro, la aplicación de modalidades o regímenes económicos no contemplados en la Ley y normativa de desarrollo y el incumplimiento de requisitos técnicos cuando produzcan perturbaciones que afecten a la calidad del suministro de la red a la que estén conectados. Tipos que además resultan concretados con los cuatro supuestos enunciados en el artículo 25.2 del Real Decreto 900/2015.

Lo mismo ocurre con las infracciones graves, a pesar de que la formulación se encuentra, posiblemente, en el límite de lo admisible. La tipificación legal se limita a dos conductas el incumplimiento de requisitos y obligaciones no tipificado como muy grave -esto es, cuando no se produjeran perturbaciones en la calidad del servicio- y el incumplimiento de los regímenes económicos legalmente previstos. Ambas conductas se reiteran, con algo más de concreción, en el apartado 3 del artículo 25 del Real Decreto impugnado.

En ambos casos la concreción de tipos contenida en la Ley parece suficiente, teniendo en cuenta sobre todo que la complejidad técnica de la materia -en general, de toda la regulación en el sector eléctrico-, hace inviable una descripción detallada de las numerosas infracciones que pueden cometerse con el incumplimiento de requisitos técnicos. A esta consideración se añade que el Reglamento ahora impugnado añade concreción a los tipos legales, aunque lo haga a título ejemplificativo.

En el fundamento cuarto de la demanda, lo que se impugna es la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad por la cuantía de la sanción que se puede imponer a las infracciones graves y muy graves previstas en los ya citados artículos de la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto impugnado. Se afirma que resulta desproporcionado que se pueda imponer a una instalación de autoconsumo una sanción de 60 millones “por no cumplir con los requisitos establecidos en este Real Decreto”.

Deben recordarse, sin embargo, al menos dos circunstancias. Por un lado, que una instalación de autoconsumo no tiene porqué ser una instalación pequeña o de un sujeto particular, sino que puede ser una empresa con una considerable entidad económica e industrial. Y, en segundo lugar, que la recurrente parece dar por supuesto que se van a aplicar las cuantías máximas en todo caso. La vulneración del principio de proporcionalidad sólo se encontraría en la propia norma si los mínimos fuesen claramente exorbitantes, lo que no parece el caso

(600.001 euros para las infracciones graves y 6.000.001 para las muy graves). Será entonces la aplicación de la norma lo que, en su caso, podrá ser contraria al principio de proporcionalidad si la cuantía impuesta resulta manifiestamente inadecuada para la relevancia de la infracción cometida” (FJ 5º).

“(…) En primer lugar, la aprobación de un nuevo régimen pro futuro para un determinado tipo de instalaciones no puede en puridad ser calificado de norma retroactiva. Y los sistemas regulados están necesariamente sometidos a la eventual necesidad o conveniencia de modificaciones regulatorias. Pero es que además, en este caso se trata de la primera regulación detallada y sistemática del autoconsumo, que hasta el momento había sido reglamentado sólo de manera fragmentaria, tal como detalla en su contestación a la demanda el Abogado del Estado.

En suma, ni la eventual necesidad de inversiones ni, en su caso, las dificultades que puedan encontrarse las instalaciones existentes respecto de algunos de los requisitos ahora exigidos hacen que la norma pueda ser calificada de retroactiva, por lo que debe desestimarse la queja” (FJ 6º).

“(…) Como la propia Asociación recurrente admite, existe un procedimiento simplificado de autorización para instalaciones de pequeña potencia de vertido a red en el Real Decreto

1699/2011, de 18 de noviembre. Aunque no sea un procedimiento simplificado destinado exclusivamente a las instalaciones de autoconsumo y a pesar de que en opinión de la parte dicho procedimiento contiene todavía demasiadas exigencias, lo cierto es que su sola existencia lleva a descartar la alegación. Ello no es óbice a que pueda criticarse dicho procedimiento como insuficiente, como efectivamente hace la recurrente, pero ello no puede llevar a considerar que el Real Decreto 900/2015 es contrario por omisión al derecho comunitario en cuanto a la referida previsión. No procede, por tanto, formular cuestión prejudicial” (FJ 7º).

Comentario de la autora:

En pocos meses han visto la luz dos Sentencias de gran importancia en relación con el autoconsumo eléctrico. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 68/2017, de 25 de mayo, resolvió el conflicto positivo de competencia interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra determinados preceptos del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo. En esta Sentencia, únicamente se declaran contrarios al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucionales y nulos, el apartado tercero del artículo 4 del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, que establece que “En ningún caso un generador se podrá conectar a la red interior de varios consumidores” y los artículos 19, 20, 21 y 22 del referido Real Decreto, por lesionar las competencias ejecutivas que corresponden a las Comunidades Autónomas; y se declara que el apartado primero de la disposición adicional segunda del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, es conforme con la Constitución, interpretado en los términos señalados en su fundamento jurídico 12º.

Ahora, mediante la Sentencia objeto de comentario, el Tribunal Supremo avala el Real Decreto 900/2015 –más conocido como el Real Decreto que instaura el impuesto al sol– y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el mismo por la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER). Es más, el Tribunal Supremo pone de manifiesto que el autoconsumidor que depende exclusivamente de su propia energía generada por él y que no está conectado al sistema eléctrico no paga nada, por lo que no existe “impuesto al sol” propiamente tal, sino contribución a los costes del sistema cuando un autoconsumidor, además de consumir la energía generada por él mismo, dispone del respaldo del sistema eléctrico para consumir electricidad del sistema en cualquier momento que lo necesite y, en su caso -como es lo habitual-, la consume efectivamente (FJ 2º).

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