Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso)
Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili y Subdirectora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: STS 3268/2017 – ECLI: ES:TS:2017:3268
Temas Clave: Energías renovables; Retroactividad; Seguridad jurídica; Confianza legítima; Régimen retributivo
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Rofeica Energía SA -propietaria de una planta de cogeneración que tiene por finalidad suministrar el calor recuperado de la cogeneración a varios procesos industriales próximos a la planta, actuando como distribuidora de energía térmica- contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
La entidad recurrente solicita la anulación íntegra de los siguientes artículos del RD 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, que establecen un nuevo régimen retributivo específico aplicable a la actividad fotovoltaica, contrario a derecho y con efectos retroactivos lesivos para la demandante: del RD 413/2014, el Título IV, Capítulo 1 (arts. 11 a 27, ambos incluidos), las disposiciones adicionales 1ª, 2ª, 6ª, y 18ª, y la disposición transitoria 8ª; y de la Orden IET 1045/2014, los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8 y los respectivos Anexos a los que dichos preceptos hacen referencia. Asimismo, solicita que se le reconozca el derecho a obtener una compensación por los daños y perjuicios sufridos a resultas de la aplicación de las citadas normas contrarias a derecho, por un importe total de 1.850.226,12 euros por la refacturación en virtud de la aplicación de la Disposición Transitoria 8ª del RD 413/2014, como daño cierto, sufrido e inevitable ya para la recurrente.
La recurrente sostiene la nulidad de las indicadas disposiciones del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET 1045/2014 en diferentes motivos. En primer lugar, en su carácter contrario a normas y principios de rango superior, de derecho nacional y europeo. En particular, considera que la aplicación de dichas normas es incompatible con varios preceptos de la Ley 24/2013, del sector eléctrico, que estas normas vienen a desarrollar, pues impide a los cogeneradores como la recurrente competir, en igualdad de condiciones respecto de otras tecnologías del generación eléctrica, lo que supone una evidente discriminación hacia este sector; que su aplicación también resulta incompatible con el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos de los administrados; que la consolidación de un cambio tan radical en el modelo retributivo de la cogeneración, y la aplicación de dichas normas atenta contra los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de numerosos operadores como la recurrente, activos en el ámbito de la cogeneración; que dichas normas atentan contra los principios legales de proporcionalidad y estabilidad regulatoria; y que las normas impugnadas culminan un proceso de adopción de medidas estatales, cuyo objeto y efecto es el de obstaculizar la adopción de los objetivos establecidos por la Directiva 2012/72/CE, de eficiencia energética, entre otras normas europeas. En segundo lugar, en la desviación de poder en que incurre la Administración, ya que las normas impugnadas se separan del objetivo de fomento de las energías renovables, para aprobar un nuevo modelo retributivo con un propósito sustancialmente distinto –la reducción del déficit tarifario–. En tercer lugar, en el derecho de la parte a obtener un resarcimiento en forma de indemnización económica, por los daños y perjuicios derivados de las normas impugnadas.
El Tribunal Supremo desestima el recurso, reiterando su doctrina ya sentada en numerosos recursos anteriores contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, ya resueltos.
No obstante, la Sentencia cuenta con los votos particulares de los Magistrados Eduardo Espín Templado y Eduardo Calvo Rojas (a este último voto particular se adhiere la Magistrada Mª Isabel Perelló Doménech). El primero de ellos considera que sí hay retroactividad contraria a derecho, por producirse la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, de forma que sí hubiera procedido una estimación parcial del recurso. El Segundo también cuestiona la decisión de la Sala con relación al principio de irretroactividad y aprecia una irretroactividad ilícita, por vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) el nuevo régimen retributivo, que sustituye al basado en primas del RD 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el Real Decreto-Ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.
Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el RD ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del RD 661/2007, sino que el RD impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-Ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.
Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda “su vida útil regulatoria” sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.
La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional” (FJ 5º).
“(…) Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), “en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento” , y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, “si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado”.
Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a “la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión”, y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, “que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes”.
En el presente caso desde luego no existe, o al menos no se invoca en la demanda, ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido por la Administración a los recurrentes, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente en el momento de inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables.
Tampoco estimamos que el ordenamiento vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismo un signo externo concluyente bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la energía eléctrica que producía no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a lo largo de los años al señalar, en la interpretación y aplicación de las normas ordenadoras del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, que las mismas garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria (…)” (FJ 6º)
“(…) la alegación sobre los principios de estabilidad regulatoria y de proporcionalidad no presentan fundamento pues, además del carácter genérico del planteamiento, no cabe olvidar que la deseable estabilidad regulatoria a la que se refiere el artículo 4 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, se encuentra condicionada a la realidad económica y a la sostenibilidad del sistema, de modo que este principio no impide que en graves situaciones de desvío de costes del sector eléctrico y de incremento del déficit, como las concurrentes en este caso, que se reflejan en el Preámbulo del Real Decreto-ley 9/2013, puedan hacer necesario la adopción de ajustes en el marco normativo, esto es, la realización de las modificaciones necesarias para asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. En este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en relación al reseñado Real Decreto-ley 9/2013, en la STC 270/2015, al indicar que «la estabilidad regulatoria es compatible con los cambios regulatorios, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras de interés general» (…)
(…) las reformas acometidas en el Real Decreto 413/2014 y en la Orden IET 1045/2014 impugnadas, se justifican de forma suficiente y adecuada a través de las explicaciones expuestas en la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, en cuyo Preámbulo se hace mención al desequilibrio entre ingresos y costes que determinan el déficit estructural y al riesgo de quiebra del sistema eléctrico, y en el Real Decreto-ley 9/2013, (cuya constitucionalidad ha sido declarada por el TC), se hace mención al grave contexto económico existente, circunstancias que determinaron la necesidad de acometer las modificaciones del régimen jurídico y económico de modo inmediato, en atención a la grave situación económica existente.
En fin, la necesidad de la reforma del régimen retributivo se justifica a través de datos y razones de carácter objetivo, sin que la parte recurrente haya acreditado que las singulares medidas resulten desproporcionadas o no resulten adecuadas a la legítima finalidad perseguida. La parte recurrente se limita a afirmar en su demanda que existen otros métodos o sistemas retributivos diferentes y menos gravosos, que permiten obtener los mismos resultados, si bien, como ya hemos indicado, el juicio de oportunidad o de conveniencia es ajeno a los cometidos de esta Sala, que debe ceñirse a examinar las disposiciones impugnadas desde la única perspectiva de su legalidad, y en este plano y atendiendo a los principios jurídicos aplicables, singularmente el de proporcionalidad, es claro que no cabe formular objeción a las medidas contempladas en el Real Decreto y en la Orden impugnadas.
Por lo tanto, no podemos acoger las alegaciones relativas a la falta de proporcionalidad del RD 413/2014 y la Orden IET impugnadas, que no examinan ni ponen en relación las medidas adoptadas por las disposiciones generales recurridas y la situación a que tratan de poner remedio, a que antes se ha hecho referencia, descrita por el Preámbulo de la Ley 24/2013, que indica que en la última década se ha acumulado un déficit estructural en el sector eléctrico, que en la fecha de promulgación de la citada Ley alcanzaba una deuda acumulada de veintiséis mil millones de euros y un déficit estructural de diez mil millones de euros anuales, cuya no corrección conllevaba el riesgo de quiebra del sector eléctrico” (FJ 7º).
Comentario de la autora:
De nuevo, ve la luz una Sentencia del Tribunal Supremo que resuelve uno de los numerosos recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. El pronunciamiento del Tribunal, producido en esta ocasión con motivo del recurso presentado por una planta de cogeneración –en concreto, una planta de generación combinada de electricidad y calor, para coadyuvar en el ahorro energético de las industrias vinculadas–, no resulta novedoso, por cuanto sigue la estela de lo ya establecido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre y reitera argumentaciones ya utilizadas en otras Sentencias anteriores del propio Tribunal Supremo que resuelven recursos frente a estas normas. Tampoco hay novedad en los votos particulares, que, de nuevo, consideran que se ha producido la vulneración de los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y de confianza legítima.
Paralelamente a esta ya consolidada jurisprudencia contencioso-administrativa, que viene desestimando, a nivel interno, todos los recursos presentados contra las normas reglamentarias citadas, resulta obligado señalar que España ha perdido recientemente el primer arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial, en relación con el nuevo marco regulatorio introducido y el cambio del régimen retributivo sobre las energías renovables a partir de 2010. El CIADI ha declarado, en un reciente laudo del mes de mayo, que España ha violado el artículo 10 de la Carta de la Energía y ha estimado parcialmente las reclamaciones de los demandantes, condenando a España a pagar una compensación de 128 millones de euros, por concepto de daños, para la compañía británica Eiser Infrastructured Limited y su filial luxemburguesa Energía Solar Luxembourg por el cambio acontecido en el marco legislativo español relativo al sector.
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