Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2016 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Ponente: José Manuel Bandres Sánchez-Cruzat)
Autora: Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 2689/2016- ECLI: ES: TS: 2016:2689
Temas Clave: Regulación; energías renovables; retroactividad; seguridad jurídica; lucro cesante; sistema retributivo
Resumen:
La Sentencia seleccionada resuelve el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/625/2014 interpuesto por la representación procesal de la mercantil SERRERÍA IREGUA, S.A., contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
La recurrente solicita la nulidad de los siguientes artículos del RD 413/2014 y la Orden IET 1045/2014 que establecen un nuevo régimen retributivo específico aplicable a la actividad de cogeneración, contrario a derecho, en infracción de una desviación de poder, y con efectos retroactivos lesivos para la mercantil: Del RD 413/2014 Título IV, Capítulo 1 del RD 413/2014 (arts. 11 a 27, ambos incluidos) Disposiciones Adicionales Primera, Segunda, Cuarta, Sexta, y Decimoctava; De la Orden IET 1045/2014, Artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8 y los respectivos Anexos a los que dichos preceptos hacen referencia.
Asimismo, la recurrente solicita, para el caso de que la Sala declare la nulidad de los artículos y disposiciones contenidas en las dos normas impugnadas, se reconozca el derecho a obtener una compensación por los daños y perjuicios sufridos a resultas de la aplicación de las citadas normas contrarias a derecho, por importes determinados, en concepto de lucro cesante hasta el 31 de diciembre de 2019 (primer período regulatorio) y por lucro cesante hasta el fin de la vida útil de la en concepto de lucro cesante hasta el fin de la vida útil de la instalación de cogeneración propiedad de la recurrente.
Los motivos para la impugnación de las normas se concretan en los siguientes aspectos:
a) su aplicación resulta incompatible con varios preceptos de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en cuanto impide a los cogeneradores competir en igualdad de condiciones respecto de otras tecnologías de generación eléctrica, lo que supone una evidente discriminación a este sector (F.J.1); b) incompatibilidad del nuevo régimen de retribución con el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos de los administrados y vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de numerosos operadores (F.J.1); c) Vulneración de los principios de proporcionalidad y estabilidad regulatoria; d) se obstaculiza la consecución de los objetivos de la Directiva 2012/72/CE, de eficiencia energética; e) se incurre en desviación de poder, en el sentido de que las normas impugnadas se separan del objetivo de fomento de las energías renovables, para perseguir la reducción del déficit de tarifa.
El Tribunal Supremo desestima el recurso, en línea con una multiplicidad de recursos presentados contra el Real Decreto, pronunciándose sobre cada uno de los aspectos señalados (en una extensa Sentencia), y al amparo de la STC 270/2015, y la abundante jurisprudencia del propio Tribunal sobre la interpretación y el alcance de cada uno de los principios señalados.
No obstante lo anterior, la Sentencia se dicta con los votos particulares de los Magistrados Eduardo Espín Templado y Eduardo Calvo Roja (al voto particular de este último se adhiere la Magistrada Mª Isabel Perello Domenech). El primero de ellos considera que sí hay retroactividad contraria a derecho, por vulnerar los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, de forma que sí hubiera procedido una estimación parcial del recurso (F.J.6 del voto particular). Por su parte, el segundo de los votos cuestiona, igualmente, la solución dada por la Sala al principio de irretroactividad, apreciando una irretroactividad ilícita, por contravención de los aludidos principios de seguridad jurídica y confianza legítima (F.J.2 del voto particular) y, por otro lado, discrepa del criterio mayoritario en lo que se refiere a la apreciación de suficiencia de la justificación técnica de los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014, pues entiendo que la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en el sentido de que debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo.
Destacamos los siguientes extractos:
Voto Particular de Eduardo Espín Templado:
“Esta Sala tiene ya una larga jurisprudencia en la que ha declarado la conformidad a derecho de normas dictadas en el sector de la electricidad y que modificaban la regulación de aspectos importantes del mismo, afectando a relaciones jurídicas vivas, algunas de ellas referidas precisamente al mismo sector de las energías renovables de que ahora se trata.
En concreto, algunas de las sentencias en la materia que nos ocupa se han dictado respecto a disposiciones que fueron reduciendo de diversas maneras la retribución mediante primas a la generación de electricidad mediante energías renovables, pero que mantenían en esencia un sistema de retribución cuyo eje central era la electricidad producida; esto es, se remuneraba en función de la mayor o menor producción de electricidad de las empresas. Como es bien sabido, la evolución a la baja de las primas tenía su causa en el elevado coste de las mismas para el sistema eléctrico, debido a una errónea apreciación inicial por parte de la Administración de la potencia que se iba a instalar al amparo de un régimen primado sumamente beneficioso, coste que iba a contribuir de manera muy decisiva al creciente déficit del sistema eléctrico español. En todo caso, debe recordarse asimismo que la Ley del Sector Eléctrico siempre aseguró que la producción de energía eléctrica debía alcanzar una «remuneración razonable», concepto indeterminado que nuestra jurisprudencia fue acotando en algunos aspectos” (F.J.1).
“Pues bien, este sistema retributivo, que a diferencia de las anteriores modificaciones suponía un nuevo modelo, se habría de aplicar a las instalaciones existentes (disposición final segunda, primer párrafo, del Real Decreto-ley 9/2013), las cuales estaban sometidas previamente al régimen anterior. En ese sentido, el nuevo modelo tiene sin duda un carácter retroactivo, lo que no quiere decir -según lo indicado más arriba- que resulte contrario a derecho. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la misma disposición final segunda, segundo párrafo, «este nuevo modelo» -como literalmente se le califica-, ajustado a los criterios previstos en el artículo 30 de la Ley 54/1997 en la redacción dada por el propio Real Decreto-ley, «será de aplicación desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley»” (F.J.2).
“(…) el nuevo modelo tiene una retroactividad relativa pero indiscutible –retroactividad impropia, en la terminología del Tribunal Constitucional en la Sentencia que luego se cita- en el sentido de que se aplica a las instalaciones ya en marcha con régimen primado a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, las cuales habían iniciado su actividad con un sistema retributivo completamente diverso.
Sin embargo, tanto el Real Decreto-ley como la Ley 24/2013 estipulan de manera expresa que el nuevo modelo se aplica a partir de la entrada en vigor del referido Real Decreto-ley. A mi juicio, y aquí radica la discrepancia fundamental con la posición mayoritaria en estos litigios, la cuestión esencial es cómo compatibilizar lo que ha establecido de manera incontestable el legislador, y es que el nuevo sistema se aplica a partir de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, con el hecho, también indubitado, de que dicho nuevo modelo toma en consideración parámetros anteriores a dicha fecha, como lo son las inversiones realizadas en su momento y, sobre todo, la entera vida útil regulatoria de las instalaciones.
Pues bien, considero que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima debían haber llevado a esta Sala a interpretar la nueva regulación eléctrica y, en particular, el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014, en un sentido estrictamente ajustado a su aplicación sólo a partir de la mencionada fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Desdichadamente se ha dado plena prevalencia a consideraciones generales ajenas a la estricta interpretación de las normas en juego, como el interés del sistema eléctrico o la congruencia interior del nuevo sistema -consideraciones que en todo caso sin duda había que tener presentes-, por encima del interés legítimo de los sujetos del sistema que han operado en el mismo de conformidad con la regulación que el legislador había puesto en marcha y que ha modificado luego de forma drástica. En efecto, el desarrollo que el Real Decreto 413/2014 y la Orden 1045/2014 han hecho del sistema instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013 aplica el mismo con una retroactividad de grado máximo que no era exigida por ésta última disposición (pese a que la misma tuviera en cuenta parámetros anteriores a su entrada en vigor) y que, a mi entender, vulnera con claridad los principios de seguridad jurídica y confianza legítima” (F.J.3).
“En definitiva, el Real Decreto-ley 9/2013 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (tal y como establece su disposición final décima), pero sus efectos, en lo relativo a las liquidaciones derivadas del nuevo régimen retributivo, se aplican a partir de la publicación del Real Decreto 413/2014, produciéndose una disociación temporal entre la vigencia inmediata de la norma y el ámbito temporal de eficacia, que tiene un efecto retroactivo” (F.J.4).
Voto particular de Eduardo Calvo Roja:
“Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos – sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contencioso administrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de «retroactividad prohibida» es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia no se
proyectaba «hacia atrás» en el tiempo sino «hacia adelante». En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007” (F.J.1).
“Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.
El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.
Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora” (F.J.2)
Comentario de la Autora:
La Sentencia seleccionada en este comentario es una resolución compleja, densa, y paradigmática para comprender el estado de la cuestión en cuanto a la regulación de las energías renovables en nuestro país y el modelo de fomento establecido.
Desde esta perspectiva, la Sentencia no se separa de criterios y valoraciones ya establecidas con anterioridad por el Tribunal Supremo, pero, en conexión con la jurisprudencia constitucional recaída en los últimos meses sobre el Real Decreto-Ley 9/2013 y la Ley 24/2013, produce el efecto de legitimar una proceso de reforma del sector eléctrico en lo que a la producción de energía a partir de fuentes renovables que, cuanto menos, suscita dudas respecto de principios estructurales de creación y aplicación del Derecho.
Indudablemente, el sistema de primas anterior no podía resultar “intocable” por el legislador, pero, por un lado, los intereses legítimos de los operadores del sector debían haber sido considerado de forma diversa, y, por otro, como ejemplifican los votos particulares expuestos, el principio de irretroactividad de normas, en los términos del art. 9.3, no puede tener una interpretación absoluta a partir de las normas con rango de ley que modificaron el sistema retributivo de la energía eléctrica obtenida de fuentes renovables, impidiendo la valoración de estos otros matices que, sin embargo, se plantean en el desarrollo reglamentario del modelo.
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